Por: Marcela Afanador Luque

Freno a la evasión de impuestos en la compraventa o cesión de inmuebles en Colombia

Con la nueva ley 1943 de 2018 en su artículo 43 se pone freno a los pactos privados de fijación de precios inferiores al valor real y comercial así como a los pagos en efectivo en los actos de enajenación de inmuebles.

Pactos privados que son común y recurrentemente realizados entre compradores y vendedores con el fin de escriturar un precio inferior al real o al comercial y de este modo disminuir (evadir) la base de referencia sobre la que se imputan los costos de la enajenación, tales como: el impuesto a la renta; la ganancia ocasional, el impuesto de registro; los derechos de registro; derechos y gastos notariales y el actual y nuevo Impuesto nacional al consumo aplicable a las enajenaciones de bienes inmuebles nuevos o usados, diferentes a predios rurales destinados a actividades agropecuarias, cuyo valor de transferencia sea igual o inferior a las 26.800 U.V.T es decir $ 918.436.000 (ver Numeral iv. de este documento).

El fin último de esta disposición contenida en artículo 53 de la ley 1943 de diciembre de 2018 es impedir la evasión fiscal y de gastos notariales con ocasión de las enajenaciones de bienes inmuebles. Hecho igualmente aplicable para las enajenaciones de acciones o cuotas de interés social de sociedades o entidades nacionales que no coticen en la Bolsa de Valores de Colombia o una de reconocida idoneidad internacional según lo determine la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

Es así como analizaremos el Título IV (medidas para combatir la evasión y el abuso en materia tributaria), Capítulo I, Artículo 53 de la ley 1943 de 2018 que modifica el artículo 90 del Estatuto tributario en lo atinente a enajenación de inmuebles; el Artículo 21 en lo relativo al impuesto nacional al consumo aplicable a las enajenaciones de bienes inmuebles y el Artículo 57 en lo atinente al pago de la retención en la fuente para el otorgamiento de la escritura pública parágrafo cuando el comprador de un bien inmueble sea una persona jurídica o sociedad de hecho.

I.- ARTÍCULO 53 DE LA LEY 1943 DE DICIEMBRE DEL 2018 QUE MODIFICA EL ARTÍCULO 90 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO.
i.- La obligatoriedad de declaraciones juramentadas respecto al precio real y a la no existecia de pactos privados y de existir ha de ser declarada su existencia, los valores y demás facturas generadas en estos pactos.

De conformidad con el Artículo 53 de la ley 1943 de diciembre de 2018, las partes (comprador(es) como vendedor(es)) en la escritura pública de enajenación o declaración de construcción deben DECLARAR BAJO LA GRAVEDAD DE JURAMENTO:

• Que el precio incluido en la escritura ES REAL.
• Que el precio incluido en la escritura NO HA SIDO OBJETO DE PACTOS PRIVADOS en los que SE HAYA PACTADO UN VALOR DIFERENTE. DE EXISTIR ESTOS PACTOS PRIVADOS en los que se convenga entre las partes que se escriture un precio diferente al PACTADO SE DEBE INFORMAR EN LA ESCRITURA EL PRECIO CONVENIDO EN LOS PACTOS.
• Que no existen sumas que se hayan CONVENIDO O FACTURADO POR FUERA DE LA ESCRITURA y de haberse hecho SE DEBERÁ MANIFESTAR en la escritura EL VALOR DE LAS SUMAS que se han convenido o facturado por fuera de la escritura.

Se debe anotar adicionalmente que:

1. Los inmuebles adquiridos a través de fondos, fiducias, esquemas de promoción inmobiliaria o semejante, quedan sometidos a lo previsto en el artículo 53 de esta ley.
2. Si se actúa por intermedio de apoderado general o especial la manifestación bajo juramento debe estar contenida en los poderes.
ii.- Las sanciones si no se hace la respectiva declaración juramentada y si el precio no es el precio real.
Si no se hacen estas declaraciones juramentadas en las escrituras públicas de compraventa:
1.Serán liquidados sobre una base equivalente a CUATRO (4) veces el valor incluido en la escritura LOS SIGUIENTES IMPORTES:

• EL IMPUESTO A LA RENTA
• LA GANANCIA OCASIONAL
• EL IMPUESTO DE REGISTRO
• LOS DERECHOS DE REGISTRO
• LOS DERECHOS NOTARIALES

2.El Notario tendrá la obligación de reportar la irregularidad de no hacerse las declaraciones juramentadas a las autoridades de impuestos para lo de su competencia.

3. La DIAN podrá determinar el valor real de la transacción para lo de su competencia. Determinación que interpretamos conforme a los dispuesto en el artículo 53 que se hará como sigue: Cuando el valor asignado por las partes difiera notoriamente del valor comercial de los bienes o servicios en la fecha de su enajenación o prestación, conforme a lo dispuesto en este artículo, el funcionario que esté adelantando el proceso de fiscalización respectivo, podrá rechazarlo para los efectos impositivos y señalar un precio de enajenación acorde con la naturaleza, condiciones y estado de los activos; atendiendo a los datos estadísticos producidos por la Dirección General de Impuestos Nacionales, por el Departamento Nacional de Estadística, por el Banco de la República u otras entidades afines. Su aplicación y discusión se hará dentro del mismo proceso.
El mismo artículo 53 de la ley 1943 de 2008 establece cuando un valor difiere del valor comercial como sigue: “Se entiende que el valor asignado por las partes difiere notoriamente del promedio vigente, cuando se aparte en más de un quince por ciento (15%) de los precios establecidos en el comercio para los bienes o servicios de la misma especie y calidad, en la fecha de enajenación o prestación, teniendo en cuenta la naturaleza, condiciones y estado de los activos y servicios.”

4. No serán constitutivos de costo de los bienes raíces aquellas sumas que NO SE HAYAN DESEMBOLSADO A TRAVES DE ENTIDADES FINANCIERAS.
La interpretación que considero viable para esta disposición es que todo pago o fracción de pago de las enajenaciones de bienes inmuebles que se haga en efectivo no puede considerarse como incluida en el valor real del precio del acto y por consecuencia de su costo y se podría entender que se estaría pactando un valor diferente y no real dando lugar a las diferentes sanciones establecidas.

Por otra parte significaría que con esta disposición se buscan evitar los pagos en efectivo en cualquier proporción que se pretenda.
Por lo anterior, es recomendable que hasta tanto no existan pronunciamientos sobre esta disposición que no se pacten ni se realicen pagos en efectivo al momento de las enajenaciones de bienes inmuebles.

iii.- Sobre los criterios de fijación del precio de enajenación en los casos de inmuebles

1. El precio del inmueble no podrá ser inferior al costo, al avalúo catastral ni al autoavalúo, sin perjuicio de la posibilidad de un valor comercial superior. De no serlo así no será aceptado.

2. Cuando existan listas de precios, bases de datos, ofertas o cualquier otro mecanismo que permita determinar el valor comercial de los bienes raíces enajenados o transferidos, los contribuyentes deberán remitirse a los mismos.

3. El valor de los inmuebles estará conformado por todas las sumas pagadas para su adquisición, así se convengan o facturen por fuera de la escritura o correspondan a bienes o servicios accesorios a la adquisición del bien, tales como: aportes, mejoras, construcciones, intermediación o cualquier otro concepto.

Nuestra interpretación es que en el precio adicionalmente se deberá incluir por ejemplo los costos o comisiones de intermediación de agentes inmobiliarios así como los honorarios profesionales de abogados aportados para la escrituración. Es decir, que todos estos importes tendrán incidencia en los elementos que constituyen el precio real del inmueble y por consecuencia en la base de cálculo para el pago de gastos notariales, impuestos y derechos de registro, beneficencia, ganancia ocasional, impuesto nacional de consumo, etc.

4. Se tiene por valor comercial el señalado por las partes, el cual deberá corresponder al precio comercial promedio para bienes de la misma especie, en la fecha de su enajenación. Esta previsión también resulta aplicable a los servicios.
Interpreto que este valor comercial debe basarse en los numerales 1; 2 y 3. de este documento.

5. Se entiende que el valor asignado por las partes difiere notoriamente del promedio vigente, cuando se aparte en más de un quince por ciento (15%) de los precios establecidos en el comercio para los bienes o servicios de la misma especie y calidad, en la fecha de enajenación o prestación, teniendo en cuenta la naturaleza, condiciones y estado de los activos y servicios.

II.- ARTÍCULO 21 DE LA LEY 1943 DE DICIEMBRE DE 2018 EL CUAL ADICIONA EL ARTÍCULO 512-22 al Estatuto Tributario implementando el IMPUESTO NACIONAL DE CONSUMO SOBRE LAS ENAJENACIONES DE BIENES INMUEBLES.

La tarifa de este impuesto es del 2% sobre la totalidad del precio de venta.
Los inmuebles sometidos a este impuesto son: Las enajenaciones de bienes inmuebles nuevos o usados cuyo valor de transferencia sea igual o inferior a las 26.800 U.V.T ($ 918.436.000), incluidas las realizadas mediante las cesiones de derechos fiduciarios o fondos que no coticen en bolsa.
El valor de la U.V.T año 2019 es de $ 34.270 (Resolución 056 del 22 de noviembre de 2018)

No están sometidos a este impuesto:

• Los predios rurales destinados a actividades agropecuarias de acuerdo a las señaladas en la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU), Sección A, división 01, adoptada en Colombia mediante Resolución de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
• Las enajenaciones, a cualquier título, de predios destinados a la ejecución de proyectos de vivienda de interés social y/o prioritario.
• Todos aquellos bienes que se adquieran a cualquier título, destinados para equipamientos colectivos de interés público social. Siempre y cuando el comprador sea una entidad estatal o una entidad sin ánimo de lucro que cumpla los requisitos para tener derecho al régimen tributario especial y que el bien se dedique y utilice exclusivamente a los proyectos sociales y actividades meritorias.

Este impuesto es a cargo del vendedor o cedente de los bienes inmuebles.
Su causación es instantánea, no es un impuesto descontable, ni un gasto deducible pero hará parte del costo del inmueble para el comprador.

La forma de pago será en su totalidad mediante el mecanismo de retención en la fuente y deberá cancelarse previamente a la enajenación del bien inmueble, y presentar comprobante de pago ante el notario o administrador de la fiducia, fondo de capital privado o fondo de inversión colectiva.

III.- ARTÍCULO 57 DE LA 1943 DE DICIEMBRE DE 2018 QUE ADICIONA UN PARÁGRAFO AL ARTÍCULO 401 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO. RETENCIÓN EN LA FUENTE EN LA ENAJENACIÓN DE BIENES CUANDO EL COMPRADOR ES UNA PERSONA JURÍDICA O SOCIEDAD DE HECHO.

Cuando el comprador de un bien inmueble sea una persona jurídica o una sociedad de hecho, la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta constituye un requisito previo para el otorgamiento de la escritura pública o la transferencia de derechos o cuotas representativas de bienes inmuebles.

Para estos efectos, la persona jurídica o sociedad de hecho pagará la retención en la fuente mediante recibo oficial de pago y, posteriormente, imputará dicho pago a la declaración de retención en la fuente correspondiente, de tal forma que el notario o la sociedad administradora de la fiducia o fondo, según el caso, pueda verificar el pago como requisito previo al otorgamiento de la escritura pública o la transferencia de derechos o cuotas.

Marcela Afanador Luque
Abogada de Familia, Sucesiones y Protección Patrimonial
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E-mail: [email protected]